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Arquivo Mensal janeiro 2019

O novo CPC ‘não pegou’: casos em que o STJ simplesmente não aplica o código

Superior Tribunal de Justiça está reescrevendo o novo CPC?

É certo que do ponto de vista técnico, absolutamente inadequado apontar que uma lei “pega ou não pega”. Mas essa é, inegável e infelizmente, uma característica que se verifica por vezes no Brasil: leis ineficazes – apesar de existirem e serem válidas1.

E, rumo ao 4º ano de promulgação e 3º ano de vigência do Novo CPC – que, portanto, já não é tão novo assim – podemos claramente afirmar que uma série de dispositivos do CPC2015 não estão sendo aplicados pelo STJ; ou seja, não são eficazes. Em linguagem popular, são artigos que “não pegaram”.

Isso traz insegurança jurídica e o profissional e estudioso devem estar alertas a esse fenômeno e, portanto, não confiar na letra da lei, mas buscar saber qual é a interpretação que o STJ dá a determinado dispositivo. Tarefa difícil, pois exige um considerável grau de atualização com a jurisprudência do STJ2, que em síntese está reescrevendo o Código.

Vamos a alguns exemplos.

1) Rol taxativo do agravo é de “taxatividade mitigada” (NCPC, art. 1.015)

Possivelmente o caso mais emblemático acerca do tema. O legislador fez uma opção e limitou o agravo de instrumento às hipóteses previstas nos incisos e parágrafo do art. 1.015. Fora desses casos, a solução seria impugnar a interlocutória em preliminar de apelação (NCPC, art. 1.009).

Boa ou ruim (e eu, particularmente, acho péssima), foi a solução trazida pelo Código. E o que a Corte Especial do STJ decidiu, no final de 2018, por apertada maioria? Que não é bem assim, que estamos diante de uma “taxatividade mitigada”, ou seja, se a apelação for inútil para discutir o tema – o que é um critério altamente subjetivo – cabe agravo de instrumento.

O caso foi julgado sob a égide dos repetitivos (REsp 1.696.396 e REsp 1.704.520), tema 988, assim sintetizado:

Questão submetida a julgamentoDefinir a natureza do rol do art. 1015 do CPC/2015 e verificar possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos do referido dispositivo do Novo CPC.
Tese FirmadaO rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação3.

2) Há mais hipóteses de penhora de salário do que as previstas no art. 833, § 2º do NCPC

Os Códigos de Processo, tanto o atual como o anterior, são bastante rígidos com a impenhorabilidade de salário. No Código anterior, apenas para débito alimentar; no Código novo, débito alimentar e se o valor recebido mensalmente for superior a 50 salários mínimos mensais – é o previsto no art. 833, § 2º do NCPC.

Ainda que o NCPC tenha trazido algum avanço4, em meu entender a previsão legislativa ainda é demasiada protetiva para o executado. Mas, para mudar o cenário, seria necessária nova alteração legislativa.

Não foi o que entendeu a Corte Especial do STJ no julgamento do EREsp nº 1.518.169. Em interpretação que foge dos limites da lei, afirmou-se ser possível a penhora do salário do executado – ainda que não seja dívida alimentar e independentemente do valor dos seus rendimentos – nos casos em que ficar demonstrado que a penhora não afeta a “dignidade do devedor”. Ou seja, um critério altamente subjetivo.

O acórdão ainda não foi publicado, mas a notícia foi amplamente divulgada5, no seguinte sentido:

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu, nesta quarta-feira (03/10), que a regra geral da impenhorabilidade de salário pode ser excepcionada quando o valor do bloqueio se mostrar razoável em relação à remuneração recebida, não afrontando a dignidade ou a subsistência do devedor e de sua família.

Vale destacar que esse caso se refere ao CPC73; mas, como exposto, esse Código era ainda mais restritivo que o atual, o que aponta que esse precedente é aplicável também ao NCPC.

3) A multa que tem como teto 2% pode ser maior que 2% (NCPC, art. 1.026, § 2º)

Para coibir atitudes indesejadas por parte dos litigantes, a legislação processual prevê uma série de multas. E, na maior parte das vezes, o próprio Código traz os limites para essas multas.

Assim, por exemplo, no caso de embargos de declaração protelatórios, aponta o art. 1.026, § 2º, que a “multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa”.

O STJ decidiu, contudo, que se o valor da causa for “baixo”, é possível que o teto não seja 2%, mas maior. O acórdão – na parte útil para este texto – foi assim ementado (grifei):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.

RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. CABIMENTO. (…)

2. O art. 1.026, § 2º, do CPC/2015 permite a aplicação de multa não excedente a dois por cento do valor atualizado da causa quando interpostos embargos de declaração reputados, fundamentadamente, manifestamente protelatórios. (…)

4. Fixado o valor da causa em um mil reais, o percentual a incidir sobre esse quantum não atingirá o escopo pretendido no preceito sancionador, pelo que cabível o arbitramento daquela multa em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

5. Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa.

(EDcl no AgInt no AREsp 1268706/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2018, DJe 05/11/2018)

Ou seja, pelo Código, a multa deveria ter sido de no máximo R$ 20; mas foi de R$ 2000.

Vale destacar que a decisão é da 1ª Turma do STJ, de modo que outra Turma do Tribunal (e são 6, sendo 2 exclusivas para questões penais) pode decidir de outra maneira.

4) Mesmo sem agravo pode não haver a estabilização da tutela antecipada (NCPC, art. 304)

Umas das grandes inovações do Código – pouco verificada na prática, vale destacar – é a estabilização da tutela antecipada.

Pela letra da lei, haverá a estabilização da tutela antecipada (NCPC, arts. 303 e 304) se (i) o autor formular o pedido liminar sem o pedido final, (ii) for deferida a tutela antecipada liminarmente pelo juiz e (iii) o réu não recorrer; no caso, não agravar de instrumento.

Nesse sentido, quanto ao item (iii), aponta o art. 304, caput, que a tutela antecipada “torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.”.

Ou seja, pela lei, necessário agravar de instrumento para que a tutela antecipada não se estabilize.

Mas entendeu a 3ª Turma do STJ que não apenas o agravo impede a estabilização, conforme se depreende de parte da ementa do caso (grifei):

RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ARTS. 303 E 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE REVOGOU A DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA, APÓS A APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO PELO RÉU, A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENDIDA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. EFETIVA IMPUGNAÇÃO DO RÉU. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (…)

3.2. É de se observar, porém, que, embora o caput do art. 304 do CPC/2015 determine que “a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”, a leitura que deve ser feita do dispositivo legal, tomando como base uma interpretação sistemática e teleológica do instituto, é que a estabilização somente ocorrerá se não houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária, sob pena de se estimular a interposição de agravos de instrumento, sobrecarregando desnecessariamente os Tribunais, além do ajuizamento da ação autônoma, prevista no art. 304, § 2º, do CPC/2015, a fim de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada.

4. Na hipótese dos autos, conquanto não tenha havido a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela requerida em caráter antecedente, na forma do art. 303 do CPC/2015, a ré se antecipou e apresentou contestação, na qual pleiteou, inclusive, a revogação da tutela provisória concedida, sob o argumento de ser impossível o seu cumprimento, razão pela qual não há que se falar em estabilização da tutela antecipada, devendo, por isso, o feito prosseguir normalmente até a prolação da sentença.

5. Recurso especial desprovido.

(REsp 1760966/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 07/12/2018)

Ou seja, a 3ª Turma – e ainda não sabemos a posição das demais – entendeu que não só o agravo de instrumento, mas também outras formas de impugnação da tutela antecipada (como a contestação), servem para impedir a estabilização da tutela antecipada.

5) A fundamentação da decisão não precisa ser tão fundamentada como consta do Código (NCPC, art. 489, § 1º)

O assunto já foi antes tratado nesta coluna6.

Prevê o NCPC uma fundamentação bastante extensa da decisão judicial, sob pena de nulidade. Para tanto, o art. 489, § 1º do NCPC traz uma série de incisos para que sejam observados pelo julgador. O principal objetivo dessa inovação foi acabar com decisões que afirmavam não ser necessário ao magistrado “apreciar todos os argumentos constantes do processo”.

E o que se verifica em diversas decisões do STJ? Exatamente esse mesmo comando que se via à luz do CPC anterior. Vejamos trecho de um julgado, dentre as centenas de outros existentes no mesmo sentido (grifei):

(…) VI – Conforme entendimento pacífico desta Corte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (EDcl no MS n. 21.315/DF, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.) (…). (AgInt no AREsp 913.080/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)

6) As decisões monocráticas são proferidas independentemente de precedente vinculante (NCPC, art. 932, IV e V).

Com as reformas realizadas na década de 1990 no Código anterior, os relatores aumentaram muito o seu poder, especialmente a possibilidade de proferir decisões monocráticas, ou seja, julgar fora do colegiado.

Buscou o NCPC restringir a quantidade de decisões monocráticas7. Para tanto, o art. 932 do NCPC não seguiu a redação do art. 557 do CPC1973. O Código anterior permitia o julgamento monocrático no caso de jurisprudência dominante (algo bastante subjetivo); o NCPC aponta a necessidade de algum precedente vinculante para que seja proferido o julgamento monocrático: súmula ou julgamento repetitivo8.

Ou seja: pelo NCPC, não pode o julgador decidir de acordo com jurisprudência dominante. O que o STJ fez? Editou uma súmula permitindo isso, numa forma de “repristinação” do texto anterior do Código (grifei):

Súmula 568: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

Mas, independentemente disso, em diversas oportunidades simplesmente se desconsidera o texto legal ou a súmula, e o julgamento é feito de forma monocrática como se vigente o Código anterior.

Conclusão

Esses me parecem os principais casos em que o STJ, mais do que interpretar, reescreve o NCPC. E se vamos aos tribunais inferiores, essa situação também se verifica, e com divergências entre as diversas Cortes. Mas esses tribunais não têm a missão constitucional de preservar a aplicação e unidade da lei federal, como o STJ.

Escrevo este texto após 6 meses de pesquisas nos EUA para meu pós-doutorado, país em que os tribunais efetivamente criam a lei, considerando seus precedentes vinculantes (stare decisis). Isso naquilo que é típico de common law, pois naquele país também existem leis e Códigos, diferentemente do que alguns afirmam. Quando há uma lei escrita nos EUA, não existe essa liberdade nos julgados que se verifica no Brasil. E mesmo nos casos típicos de common law (ou seja, em que não há lei), também não existe essa criatividade quanto aos precedentes e a variação jurisprudencial.

Assim, é certo que a questão não é apenas legislativa, mas também cultural (o desprezo aos precedentes e a liberdade de cada julgador para mudar a jurisprudência9).

Mas, independentemente desses aspectos, constata-se que o CPC não deveria ter sido aprovado da forma como foi – haveria necessidade de mais debate e reflexão. Mas isso é passado, e não adianta voltar a essa tecla. Resta, então, aderir ao que um dos colegas de coluna – o Prof Zulmar Duarte – sustenta desde a tramitação: “quanto mais cedo o NCPC for aprovado, melhor; pois aí mais cedo virão as reformas…”.

Ou seja: por triste e cedo que possa parecer, o fato é que se faz necessária uma reforma no NCPC, considerando o que a jurisprudência vem fazendo com o Código e seu sistema. A começar pelo agravo. Se e quando será feita, é outra história.

Feliz 2019 a nós, sendo meu desejo que tenhamos mais estabilidade jurisprudencial e segurança jurídica.

Fonte: Jota.info

Fim da controvérsia na formação dos saldos negativos de IRPJ e CSLL?

Foi publicado, no dia 04 de dezembro de 2018, o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 2/2018 (“Parecer Normativo”), cujo objetivo é solucionar a Consulta Interna nº 2/2013 apresentada pela Delegacia Especial de Informações Financeiras em São Paulo (“Deinf”), com dúvidas acerca do tratamento a ser dispensado pela autoridade administrativa preparadora nos casos em que o contribuinte informa débitos de estimativas mensais de IRPJ e CSLL em declaração de compensação posteriormente não homologada ou parcialmente homologada.

O referido Parecer Normativo soluciona a Consulta ratificando o entendimento já defendido pela própria Cosit em Solução de Consulta anterior (Solução de Consulta Interna Cosit nº 18/2006), qual seja, que as estimativas mensais objeto de compensação não homologada, ou parcialmente homologada, devem ser consideradas para fins de dedução do IRPJ e da CSLL definitivamente apurados em 31 de dezembro, reduzindo o valor a pagar a título de ajuste anual ou compondo o saldo negativo passível de restituição e compensação, com a ressalva de que tal entendimento é válido apenas para os casos em que o Despacho Decisório foi emitido após 31 de dezembro ou, se anteriormente, foi objeto de Manifestação de Inconformidade.

Caso venha a ser de fato observado pela Receita Federal do Brasil (“RFB”), pode representar significativa redução no contencioso tributário das pessoas jurídicas, sendo de suma importância para a manutenção dos saldos negativos de IRPJ e CSLL de contribuintes que tenham incluído, na composição do crédito informado na declaração de compensação (“DCOMP”), estimativas mensais eventualmente não homologadas.

Histórico da controvérsia

Conforme dispõe o artigo 2º c/c o artigo 6º da Lei nº 9.430/1996, para os contribuintes que optaram pelo lucro real anual, será apurado crédito de saldo negativo sempre que o valor do IRPJ e da CSLL definitivamente apurado em 31 de dezembro for inferior ao somatório dos valores relativos (i) aos créditos decorrentes de incentivos fiscais; (ii) às retenções na fonte; e (iii) ao IRPJ e CSLL pagos por estimativa.

Referido saldo negativo de IRPJ e CSLL é passível de restituição ou compensação, a partir de 1º de janeiro do ano-calendário subsequente1, com débitos de outros tributos federais, não havendo, até a edição da Lei nº 13.670/2018, qualquer restrição quanto à compensação das estimativas mensais de IRPJ e CSLL, inclusive com saldo negativo de outros períodos de apuração. Pelo contrário, o próprio programa PER/DCOMP dispunha, dentro da Pasta “Crédito Saldo Negativo” de IRPJ ou CSLL, da Ficha “Estimativas Compensadas com Saldo de Períodos Anteriores”.

Importante ressaltar que, com o advento da Lei nº 13.670/2018, as estimativas mensais de IRPJ e CSLL não mais podem ser objeto de compensação com créditos de outros tributos federais, razão pela qual, a partir da entrada em vigor desta restrição2, as questões relativas aos créditos decorrentes de valores compensados devem se limitar aos saldos negativos constituídos até o exercício 2019 (ano-calendário 2018), caso não haja a tão esperada alteração legislativa com vistas a revogar o inciso IX, §3º, do artigo 74 da Lei nº 9.430/19963.

A celeuma em torno do tratamento que deve ser dado aos débitos decorrentes de estimativas mensais quitadas mediante declaração de compensação não homologada, ou parcialmente homologada, já se arrasta por anos – basta vermos que a Solução de Consulta Interna Cosit nº 18 foi publicada em 2006, e ainda assim não vem sendo observada no âmbito da própria RFB, e que a Consulta Interna nº 2, objeto do Parecer Normativo (publicado em 4 de dezembro de 2018), é datada de 30 de abril de 2013.

A suscitar ainda mais dúvidas em torno do tema, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) afirmou, em mais de uma oportunidade4, que as estimativas mensais, ainda que objeto de declaração de compensação não homologada, não seriam passiveis de cobrança por não se tratarem de crédito tributário, não sendo, portanto, passíveis de inscrição em Dívida Ativa da União ou de cobrança como débito tributário autônomo.

Veja que a própria Deinf, na Consulta Interna nº 2/20135, propõe que a mesma seja solucionada de forma diversa da Solução de Consulta Interna Cosit nº 18/2006, dando-se tratamento idêntico às estimativas mensais objeto de compensação não declarada e de compensação não homologada.

Em que pese o correto entendimento esboçado na Solução de Consulta Interna Cosit nº 18/20066, a RFB, embasada principalmente pelo entendimento da PGFN, tem por procedimento não homologar compensações realizadas com saldo negativo de determinado período de apuração sempre que, a posteriori, não homologa, ou homologa parcialmente, as estimativas mensais compensadas que compõem o referido saldo negativo.

Na prática, ao não homologar a compensação das estimativas mensais, a Receita Federal do Brasil emite Despacho Decisório visando a cobrança do referido débito (código de receita 2632 ou 2484), com o acréscimo de multa e juros de mora7, ao mesmo tempo em que desconsidera, do montante de crédito apurado no ano-calendário a que se referem, as estimativas mensais cuja compensação não foi homologada.

Com base neste entendimento, os contribuintes somente poderiam considerar estimativas mensais objeto de declaração de compensação na composição do saldo negativo caso as mesmas tivessem sido homologadas. No entanto, considerando que a RFB dispõe de um prazo de 5 anos, contados da data de entrega da declaração, para homologar a compensação declarada, estar-se-ia diante da possibilidade de a homologação da estimativa mensal ocorrer após o decurso do prazo de 5 anos que o contribuinte possui para apresentar o pedido de restituição ou a declaração de compensação. Ou seja, quando a RFB finalmente reconhecesse o direito ao crédito do contribuinte, o mesmo já não poderia utilizá-lo.

Imagine-se a situação em que o contribuinte tenha apurado, no ano-calendário 2010, saldo negativo de IRPJ e CSLL. O referido crédito é então utilizado, em 2011, para quitação das estimavas mensais apuradas no decorrer do ano-calendário 2011, tendo o contribuinte apurado, também em 2011, saldo negativo. O referido saldo negativo é então utilizado, em 2012, para quitação de estimativas mensais que irão compor, mais uma vez, o sado negativo daquele ano-calendário; e assim sucessivamente. Em 2014, ainda dentro do prazo de 5 anos previsto no §5º do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, a RFB emite Despacho Decisório não homologando as compensações realizadas em 2011 por não reconhecer o saldo negativo apurado em 2010.

O procedimento correto – defendido inclusive na Solução de Consulta Interna Cosit nº 18/2006 e consolidado agora no Parecer Normativo – seria a discussão relativa à cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada se limitar às estimativas mensais de 2011, sem afetar o saldo negativo daquele ano-calendário e, consequentemente, os débitos tributários compensados com aquele crédito, que, por sua vez, podem vir a compor o saldo negativo dos períodos subsequentes.

Isto porque, independentemente de o contribuinte apresentar Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório, haveria apenas dois possíveis desfechos: (i) o contribuinte lograria êxito, e as compensações realizadas seriam homologadas, com a consequente inclusão das declarações de compensação na composição do saldo negativo de 2011; ou (ii) o contribuinte não lograria êxito, devendo efetuar a quitação dos débitos indevidamente compensados em dinheiro, com a consequente inclusão dos valores recolhidos na composição do saldo negativo de 2011.

Sabe-se, no entanto, que no caso concreto a RFB utilizaria como justificativa para não homologar as compensações realizadas com os saldos negativos de 2011 – e seguintes – justamente o fato de as estimativas mensais estarem em discussão, e, a seu ver, não gozarem de liquidez e certeza. Tal entendimento suporta as decisões proferidas pelas Delegacias de Julgamento de diversas regiões no sentido de que o saldo negativo deve ser glosado em virtude da ausência de liquidez e certeza das estimativas mensais objeto de compensação não homologada, ao mesmo tempo que a cobrança destas se justifica por não haver dispositivo legal que possibilite o sobrestamento de processos administrativos em razão de decisão que deva ser proferida por outrem em caráter prejudicial.

Ou seja, independentemente do desfecho do processo administrativo que discute a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo contribuinte, o mesmo teria seu direito a crédito afetado sempre que tenha apurado saldo negativo no mesmo ano-calendário em que a estimativa mensal não tenha sido homologada. Na prática, nem o pagamento a posteriori, nem o reconhecimento da adequação da compensação realizada, seriam suficientes para reestabelecer o crédito do saldo negativo daquele mesmo período.

O Parecer PGFN/CAT/Nº 1.658/20118 e o Parecer PGFN/CAT/Nº 193/2013 suportariam a conclusão quanto à falta de liquidez e certeza ao afirmarem que estimativas mensais não podem ser consideradas crédito tributário mesmo quando objeto de compensação via DCOMP9. Importante observar que mesmo afirmando que estimativas mensais não podem ser inscritas em dívida ativa por não corresponderem a crédito tributário, sabe-se que os débitos de estimativas mensais cuja compensação não é homologada são inscritos em dívida ativa e executados judicialmente pela própria PGFN.

Inconformada com a conclusão da PGFN nos Pareceres PGFN/CAT/Nº 1.658/2011 e PGFN/CAT/Nº 193/2013, a Cosit formulou, em 20 de novembro de 2013, nova Solução de Consulta à PGFN através da Nota Técnica Cosit nº 31, com o objetivo primordial de levar a PGFN ao entendimento de que os valores declarados a título de estimativa mensal cuja compensação não for homologada possam ser cobrados e, até mesmo, executados.

Com base nos argumentos trazidos pela Cosit por meio da Nota Técnica Cosit nº 31/2013, a PGFN editou o Parecer PGFN/CAT nº 88/2014, concluindo que na data do fato gerador do IRPJ e da CSLL (31 de dezembro), as estimativas compensadas e incluídas na composição do crédito tributário se convertem em tributo e concomitantemente compõem o ajuste anual, sendo legítima a cobrança de valores que sejam objeto de compensação não homologada, desde que após a ocorrência do fato gerador. Consequentemente, os débitos têm natureza de crédito tributário definitivamente constituído por apuração e confissão do sujeito passivo, tanto na DCTF, quanto na DCOMP, sendo passíveis de inscrição em dívida ativa.

Pode-se afirmar que o entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”)10, confirmado pela a Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”), já estava se consolidando neste sentido, afirmando pelo descabimento da glosa das estimativas mensais cuja compensação não foi homologada do saldo negativo de IRPJ e CSLL do respectivo ano-calendário, haja vista a possibilidade de sua cobrança com base na Declaração de Compensação11.

Parecer Normativo nº 2/2018

Com base neste histórico, e com vistas a consolidar todos os entendimentos existentes e garantir segurança jurídica à administração e aos contribuintes, o Parecer Normativo soluciona a Consulta Interna nº 2/2013, no que diz respeito às estimativas mensais objeto de compensação não homologada, ou parcialmente homologada, com base em dois procedimentos distintos, a depender da data em que o Despacho Decisório foi emitido e se o mesmo foi ou não objeto de Manifestação de Inconformidade.

Em síntese, temos que, no caso de despacho decisório emitido antes de 31 de dezembro, se o contribuinte não apresentar Manifestação de Inconformidade contra a não-homologação da compensação, não há formação de crédito tributário nem a sua extinção. Consequentemente, não é possível realizar a cobrança da estimativa mensal cuja compensação não foi homologada, razão pela qual tal valor não pode compor o saldo negativo de IRPJ ou CSLL.

Por outro lado, tanto nos casos em que o despacho decisório for emitido após 31 de dezembro, quanto nos casos em que, emitido até esta data, o contribuinte apresentar Manifestação de Inconformidade contra a não-homologação da compensação, o crédito tributário continua extinto e está com sua exigibilidade suspensa, pois ocorrem três situações distintas: (a) o valor confessado a título de estimativa mensal deixa de ser mera antecipação e passa a ser crédito tributário constituído pela apuração em 31/12, (b) a confissão em DCTF/DCOMP constitui o crédito tributário; e (c) o crédito tributário está extinto via compensação. Ou seja, não é necessário glosar o valor confessado, incluído nas parcelas que compõem o crédito tributário de saldo negativo, haja vista que as estimativas serão cobradas, de forma autônoma, como tributo devido.

Assim, conclui o Parecer Normativo que “se o valor objeto de Dcomp não homologada integrar saldo negativo de IRPJ ou a base negativa da CSLL12, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido, pois em 31 de dezembro o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança.”

Conclusão

Como se vê, o Parecer Normativo não inovou em relação à Solução de Consulta Interna Cosit nº 18/2006, ressalvando, tão somente, que o entendimento ali esboçado refere-se aos casos em que o Despacho Decisório foi emitido após 31/12, ou, se emitido anteriormente, foi objeto de Manifestação de Inconformidade ainda pendente de decisão final após 31/12. Tal ressalva tem por objetivo conciliar o entendimento da RFB ao entendimento da PGFN no sentido de que só haveria possibilidade de cobrança das estimativas mensais e encaminhamento à inscrição em dívida ativa após 31 de dezembro do ano-calendário ao qual a estimativa mensal não homologada se refere.

Pelo exposto, é possível afirmar que existe, ao menos em tese, consolidação no entendimento da RFB, delineado na Solução de Consulta Interna Cosit nº 18/2006 e confirmado no Parecer Normativo, e da PGFN, com a edição do Parecer PGFN/CAT/Nº 88/2014.

Dessa forma, espera-se não apenas que as Delegacias de Julgamento passem a adotar este entendimento, confirmando a liquidez e certeza dos créditos tributários relativos às estimativas mensais não homologadas após 31/12 para fins de apuração dos saldos negativos de IRPJ e CSLL do mesmo ano-calendário, sem a necessidade de levar a discussão ao CARF, mas também que a própria RFB se abstenha de emitir Despachos Decisórios que tenham por objeto a desconsideração de créditos de estimativas mensais cuja compensação não tenha sido homologada.

Fonte: Jota.info

Extinção do contrato de trabalho por comum acordo entre empregado e empregador

A CF/88 dispõe em seu art. 7º, inciso I, que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Tal lei complementar, até hoje, não foi aprovada. E na pendência da regulamentação, a multa rescisória do FGTS é aplicada como indenização substitutiva, a qual, de certa forma, limita a rotatividade nas empresas.

A reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017) trouxe inovações no que se refere às modalidades de extinção do contrato de trabalho. Até então, a extinção ocorria por:

  1. ato/fato atribuído ao empregador (resilição unilateral): 1) despedida ou dispensa sem justa causa (sem motivo disciplinar) ou arbitrária (sem qualquer outro motivo: econômico, técnico ou estrutural); 2) despedida ou dispensa indireta (justa causa do empregador – art. 483 da CLT); 3) falência da empresa (art. 449 da CLT – crédito privilegiado); 4) morte do empregador pessoa física (= dispensa sem justa causa/falência, mas só é causa de extinção do contrato se a atividade empresarial for cessada);
  2. fato atribuído ao empregado (resilição unilateral): 1) despedida ou dispensa por justa causa (arts. 482 e 158, parágrafo único da CLT); 2) pedido de demissão; 3) morte do empregado (direitos trabalhistas são mantidos, sendo as verbas rescisórias calculadas como se fosse pedido de demissão, as quais são recebidas pelos dependentes habilitados pela Previdência Social);
  3. culpa recíproca: justa causa compartilhada (art. 484 da CLT);
  4. distrato (resilição bilateral ou por mútuo consentimento): adesão a plano de demissão voluntária (PDV);
  5. rescisão (anulação) contratual: contrato declarado nulo de pleno direito (contratação de servidor público sem concurso: tem direito apenas ao salário e saque do FGTS – art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e Súmula 363 TST);
  6. inadimplemento contratual (ou resolução contratual): 1) extinção do contrato antes do prazo final pré-estipulado, salvo cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão (art. 481 da CLT); 2) extinção de contrato de empregado estável (inquérito para apuração de falta grave, nos termos do art. 492 a 500 da CLT);
  7. Por fato atribuído a terceiros: 1) fato do príncipe (factum principis), previsto no art. 486 da CLT; 2) INSS (cessação de aposentadoria por invalidez do empregado substituído, prevista no art. 475, § 2º da CLT);
  8. outras causas: 1) caso fortuito ou força maior (art. 502 da CLT); 2) fim do contrato a termo; 3) aposentadoria compulsória do empregado público (art. 40, par. 1º, II da CF/88: 70 ou 75 anos).

Para além do PDV, que tem como característica a prévia negociação coletiva para fixação das regras que regerão o fim do contrato (seja em termos de benefícios, seja no tocante aos eventuais ônus impostos ao trabalhador), a reforma trabalhista instituiu no art. 484-A uma nova modalidade de resilição do contrato de trabalho por mútuo consentimento, ampliando as hipóteses de extinção sem justificativa.

A denominada extinção do contrato de trabalho por acordo entre empregado e empregador difere-se do PDV porque suas regras são previstas em lei e o acordo ocorre entre as partes, sem qualquer negociação coletiva, nem mesmo homologação perante o respectivo sindicato profissional, visto que a previsão da assistência sindical foi extinta pela reforma trabalhista, que revogou o § 1º do art. 477 da CLT.

Contudo, é sabido que alguns sindicatos têm obtido êxito nas negociações coletivas para manter a obrigatoriedade da homologação da rescisão perante à entidade sindical, não apenas para contratos com prazo superior a um ano, que era a previsão legal, como para quaisquer contratos. No caso do distrato por comum acordo, a fim de validar a livre vontade do trabalhador, notoriamente hipossuficiente na relação laboral, tal cláusula normativa adquire especial relevância, sendo desejável que os sindicatos profissionais atuem no sentido de buscar sua inclusão nos instrumentos coletivos.

As verbas rescisórias devidas na extinção do contrato de trabalho por comum acordo, nos termos dos incisos I e II do art. 484-A da CLT, são as mesmas devidas na dispensa sem justa causa, com exceção do aviso prévio indenizado, que será pago por metade, e da multa rescisória do FGTS, que também será devida por metade (20% sobre o saldo da conta vinculada). O saque dos valores depositados no FGTS estará autorizado, mas limitado a 80% do saldo (o restante permanece na conta vinculada do trabalhador, somente admitindo movimentação se ocorrer alguma das outras hipóteses previstas no art. 20 da Lei nº 8.036/90), nos termos do § 1º do art. 484-A. Já o § 2º veda o acesso do trabalhador ao Programa de Seguro-Desemprego, restrição que se justifica pelo fato de a resolução conjunta na extinção do contrato afastar o requisito da imprevisibilidade da perda do emprego, que é o risco que o seguro desemprego visa cobrir.

Quanto ao aviso prévio indenizado, considerando que a reforma não afastou a incidência da Lei nº 12.506/2011, na fixação do período devido, haverá o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias, que será indenizado por metade. No tocante ao aviso prévio trabalhado, a lei nada dispôs, do que se deduz que deva ser cumprido integralmente (30 dias), até porque essa é a regra tanto no pedido de demissão quanto na dispensa sem justa causa, sendo a extinção do contrato por consenso uma combinação das duas espécies. Já a redução da jornada de trabalho em duas horas diárias durante o prazo do aviso prévio trabalhado, entende-se que não será devida, pois o art. 488 refere que é exigível “se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador”.

Ademais, a redução da jornada visa possibilitar ao trabalhador dispensado repentinamente a busca de nova colocação no mercado de trabalho, que não será o objetivo deste se o encerramento do contrato foi decorrente de sua manifestação livre de vontade, a qual aderiu o empregador. Por fim, quanto à eventual dispensa de cumprimento do aviso prévio trabalhado, considerando que o TST entende que o direito é irrenunciável pelo empregado e que o pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego (Súmula 276), aplica-se, a princípio, o mesmo entendimento na extinção do contrato por acordo mútuo, contudo, limitada eventual indenização remanescente à metade.

Interessante notar que a extinção do contrato de trabalho por comum acordo tem semelhanças com a rescisão por culpa recíproca. Em conformidade com o previsto no art. 484 da CLT, o empregado tem direito à indenização que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador por metade. A Súmula 14 do TST, detalhando esse dispositivo, revela que a metade também se aplica ao valor do décimo terceiro salário e das férias proporcionais (garantidos na integralidade na extinção por comum acordo), além do aviso prévio (verba tipicamente rescisória). O § 2º do art. 18 da Lei nº 8.036/90 esclarece que a multa do FGTS também será devida por metade (20%). Por outro lado, o inciso I do art. 20 da Lei nº 8.036/90 garante o saque integral do saldo do FGTS, enquanto no comum acordo ocorre a limitação da movimentação ao percentual de 80% do saldo. O acesso ao seguro desemprego também é vedado na rescisão por culpa recíproca.

Na prática, a modalidade de extinção do contrato de trabalho por comum acordo já existia, mas não havia meios de ser formalizada. Normalmente, o empregado que tivesse interesse em findar o contrato procurava o empregador pedindo para ser dispensado para poder sacar o FGTS e receber o seguro-desemprego. O empregador concordava com o pedido, mas impunha a condição de que fosse devolvida a multa do FGTS. Tudo informalmente e com risco de ser considerado fraude. E com razão, visto que também não era incomum a prática de simular o fim do contrato de trabalho apenas para viabilizar o levantamento dos depósitos de FGTS e o recebimento de seguro-desemprego pelo trabalhador (que permanecia na empresa recebendo “por fora”). Ambas as situações eram ilegais.

Com a reforma, a primeira passou a ser legalmente admitida, mas a segunda continua sendo hipótese de fraude trabalhista.

Ainda que a nova modalidade de extinção do contrato demande comum acordo, a tendência é que a iniciativa da extinção do contrato seja do empregado, cabendo ao empregador concordar ou não, a depender do histórico profissional do trabalhador. Quando a iniciativa da dispensa for do empregador, considerando que para o empregado a modalidade é desvantajosa se comparada à dispensa sem justa causa, é improvável que o comum acordo se viabilize em condições de normalidade.

Contudo, é sabido que a subordinação e a assimetria típicas entre os contratantes laborais podem ensejar manifestações de vontade viciadas. A respeito das consequências de um acordo forçado, assim lecionam os Procuradores do Ministério Público do Trabalho Bruno Choairy e Vanessa Martini:

Para essas situações, necessário se socorrer dos dispositivos do Direito Civil quanto aos vícios de vontade, especialmente a coação e lesão, já que, demonstrado vício de consentimento do trabalhador, o negócio será anulável. No primeiro caso, o empregado é compelido a aceitar a rescisão por “comum acordo”, sob a pressão do empregador no sentido de que, não aceitando, nada receberá na rescisão, caracterizando-se a coação ante a existência de fundado temor de não receber nada na rescisão do contrato de trabalho, pelo que anulável o ato jurídico (art. 151 e 171, II, do Código Civil). Na lesão, a anulabilidade da rescisão resulta de o trabalhador, sob a premente necessidade de receber algum recurso durante o período de desemprego, aceitar a rescisão por “comum acordo”, recebendo muito menos do que teria direito caso fosse efetivamente dispensado da empresa, configurando a manifesta desproporção da prestação (art. 157 do Código Civil). Em ambos os casos, a consequência da invalidade desse específico negócio jurídico será a convolação da rescisão por comum acordo em rescisão sem justa causa, por força do princípio da continuidade da relação de emprego (art. 7º, I, CF), dando direito ao recebimento da diferença das verbas rescisórias, além da indenização do seguro desemprego (aplicação analógica da súmula 389 do TST).

Caso o empregador se utilize do instituto para minimizar os custos da rescisão, por depositar apenas metade da multa de FGTS e pagar período inferior de aviso prévio, ausente real vontade do empregado de também rescindir o contrato, poderá estar-se diante de simulação, sendo que, nos termos do artigo 167 do Código Civil, o negócio será nulo, permanecendo a rescisão como sem justa causa fosse, sendo devida a complementação dos valores, além do seguro-desemprego.

Além disso, deve-se ressaltar que o artigo 9º da CLT também pode ser aplicado no caso, sendo nulos os atos que pretendem fraudar a Lei.1

O vício de consentimento, evidentemente, exige provas, ainda que indiciárias.

De acordo com dados do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged), divulgados pelo extinto Ministério do Trabalho, com cerca de um ano de vigência da reforma trabalhista já haviam sido extintos quase 110 mil contratos de trabalho por comum acordo.

Conforme levantamento realizado pela subseção do Dieese da Central Única dos Trabalhadores (CUT), a média salarial e o tempo de serviço dos trabalhadores que assinaram esse tipo de acordo são maiores do que todas as outras modalidades de demissão. Enquanto a média salarial dos demitidos sem justa causa (maioria dos casos) é de R$ 1.740,20, a média dos desligados por “comum acordo” é de R$ 2.135,66. Além disso, foi identificado que esses trabalhadores tinham, em média, três anos e nove meses de empresa; já os que foram demitidos sem justa causa trabalhavam, em média, dois anos e sete meses na empresa.2

Em tempos de crise econômica, marcados por acentuados níveis de desemprego, não é crível que tantos trabalhadores estejam deixando seus

postos de trabalho por livre iniciativa, ainda que aliada à vantagem de receber parte das verbas rescisórias que não seriam devidas em caso de mero pedido de demissão. De todo modo, os números oficiais indicam elevada “adesão” à novidade. Só o tempo dirá se o afastamento do Brasil dos parâmetros da Organização Internacional do Trabalho (OIT), consubstanciados na Convenção 158 (que veda a dispensa injustificada, mas foi denunciada por meio do Decreto nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996) indica evolução ou retrocesso.

Fonte: Jota.info

Prioridade da população, propostas de novas leis para a segurança pública aguardam novos senadores

Os números são alarmantes: mais de meio milhão de brasileiros foram assassinados na última década. Os dados e as notícias sobre mortes violentas difundiram o medo entre os brasileiros, especialmente nas periferias das grandes cidades, cuja população vive como se estivesse em uma zona de guerra.

Como consequência, a segurança pública foi um dos pontos centrais das eleições de 2018. Os eleitores apostaram em quem prometeu soluções para a insegurança, elegendo um expressivo número de integrantes do sistema Judiciário, policiais e militares para cargos no Executivo e no Legislativo.

Mais um sinal da relevância do tema, pesquisa da XP Investimentos e do Instituto de Pesquisas Sociais, Políticas e Econômicas (Ipespe), divulgada em janeiro, 

revelou que 58% da população consideram que as primeiras medidas do Congresso este ano devem tratar da segurança pública (reformas econômicas foram citadas por 33% e iniciativas relativas a valores e costumes, por 5% dos entrevistados).

Como resposta a suas promessas de campanha eleitoral, o presidente da República, Jair Messias Bolsonaro, editou decreto que flexibiliza as exigências para aquisição de armas de fogo, em uma medida que aposta na defesa pessoal para garantir a segurança individual. Nesse sentido, quando voltar a se reunir, o Congresso encontrará diversas medidas que alteram o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 2003) de forma a ampliar a liberação de posse e porte de armas (leia mais aqui).

Esse é apenas um dos aspectos da segurança pública que já tem discussão acumulada no Congresso. Além do pacote de medidas aprovado em 2018 (leia mais aqui), que inclui a criação do Sistema Único de Segurança Pública (Susp — Lei 13.675, de 2018), os senadores já encontrarão a partir de fevereiro uma série de propostas em tramitação, além de dados reunidos por comissões especiais, permanentes (a CCJ aprovou diversas propostas relacionadas ao setor e à legislação penal — leia mais aqui), CPIs e grupos de juristas que analisaram temas como o sistema prisional e o Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 1940), cuja revisão geral já está em debate no Senado
(PLS 236/2012 — leia mais aqui).

Orçamento

Os senadores também terão a oportunidade de discutir novas prioridades na destinação dos recursos públicos para a área de segurança pública. As polícias se queixam de melhores salários, condições de trabalho, equipamentos e armamentos, mas igualmente carente é a gestão e a falta de integração entre as diferentes corporações, civis e militares, federais, estaduais e municipais, que leva a disputas políticas que prejudicam a ação mais efetiva das forças policiais.

Essa foi a conclusão do relatório da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) que avaliou as políticas públicas do setor de segurança, aprovado em dezembro passado. De acordo com o documento, os crescentes investimentos em segurança pública nos últimos anos não se traduziram em redução de criminalidade. A solução, portanto, não é apenas aumentar os gastos no setor, que drena entre 4% e 5% do Produto Interno Bruto (PIB). (Leia mais sobre o relatório da CAE aqui.)

Com foco em gestão e não apenas em recursos, o Sistema Único de Segurança Pública, que se tornou lei em junho passado, tornou obrigatórias a troca de informações, a cooperação entre as diversas polícias em todos os níveis e a integração com os órgãos de inteligência. Também criou um padrão para os registros de ocorrência, prevendo metas de excelência e avaliações anuais. Estados, Distrito Federal e municípios terão que instalar conselhos para participar das decisões.

A iniciativa, porém, ainda não surtiu efeitos, já que depende de fontes de financiamento.

— Eu considero um avanço, à medida em que, por lei, agora as organizações policiais, da segurança pública, de todos os estados brasileiros e da União serão obrigadas a trabalhar de forma integrada. O desafio é financiar o Susp a partir de agora. É ter recursos financeiros constantes e previsíveis que possam garantir que essa nova metodologia funcione na prática — afirma o advogado Gil Castello Branco, da Associação Contas Abertas, organização não-governamental especializada em analisar orçamentos públicos.

 Sem solução mágica

Como os debates realizados e as propostas já aprovadas e em tramitação no Senado demonstram, apesar das expectativas da população, que vive sobressaltada e com medo, não há solução rápida para a segurança pública. A questão passa por diversas outras, como emprego, educação e melhoria dos serviços públicos, principalmente nas cidades.

— O principal papel de cada cidadão, especialmente após as eleições onde esse tema foi tão central, é se informar. Não há solução mágica na segurança pública. Não há uma só resposta, mas há solução, e ela passa pelo envolvimento de todos nós — ponderou em entrevista à Rádio Senado, a cientista política Ilona Szabó de Carvalho, do Instituto Igarapé, organização dedicada à integração das agendas da segurança, justiça e do desenvolvimento.

Fonte: Agência Senado

É Crime Hediondo

É homicídio qualificado e crime hediondo o assassinato de policiais no exercício da função ou em decorrência dela. Estão englobados policiais civis, militares, federais, rodoviários, ferroviários, bombeiros militares, além de membros das Forças Armadas, da Força Nacional de Segurança Pública, integrantes do sistema prisional e guardas civis municipais.

A Lei 13.142/2015 abrange ainda o homicídio praticado contra cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau de policiais em razão dessa condição.

Conheça a Lei: http://bit.ly/Lei13142-15.

Fonte: Senado Federal

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Sou Igor Goldim, Analista de Sistemas e Graduando do 5 semestre de Direito na Wyden Faci em Belém do Pará, e é com muito orgulho que estou criando este portal de estudos, isso mesmo, um portal para alunos dos cursos de direito e concurseiros de todo Brasil.

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