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O novo CPC ‘não pegou’: casos em que o STJ simplesmente não aplica o código

Superior Tribunal de Justiça está reescrevendo o novo CPC?

É certo que do ponto de vista técnico, absolutamente inadequado apontar que uma lei “pega ou não pega”. Mas essa é, inegável e infelizmente, uma característica que se verifica por vezes no Brasil: leis ineficazes – apesar de existirem e serem válidas1.

E, rumo ao 4º ano de promulgação e 3º ano de vigência do Novo CPC – que, portanto, já não é tão novo assim – podemos claramente afirmar que uma série de dispositivos do CPC2015 não estão sendo aplicados pelo STJ; ou seja, não são eficazes. Em linguagem popular, são artigos que “não pegaram”.

Isso traz insegurança jurídica e o profissional e estudioso devem estar alertas a esse fenômeno e, portanto, não confiar na letra da lei, mas buscar saber qual é a interpretação que o STJ dá a determinado dispositivo. Tarefa difícil, pois exige um considerável grau de atualização com a jurisprudência do STJ2, que em síntese está reescrevendo o Código.

Vamos a alguns exemplos.

1) Rol taxativo do agravo é de “taxatividade mitigada” (NCPC, art. 1.015)

Possivelmente o caso mais emblemático acerca do tema. O legislador fez uma opção e limitou o agravo de instrumento às hipóteses previstas nos incisos e parágrafo do art. 1.015. Fora desses casos, a solução seria impugnar a interlocutória em preliminar de apelação (NCPC, art. 1.009).

Boa ou ruim (e eu, particularmente, acho péssima), foi a solução trazida pelo Código. E o que a Corte Especial do STJ decidiu, no final de 2018, por apertada maioria? Que não é bem assim, que estamos diante de uma “taxatividade mitigada”, ou seja, se a apelação for inútil para discutir o tema – o que é um critério altamente subjetivo – cabe agravo de instrumento.

O caso foi julgado sob a égide dos repetitivos (REsp 1.696.396 e REsp 1.704.520), tema 988, assim sintetizado:

Questão submetida a julgamentoDefinir a natureza do rol do art. 1015 do CPC/2015 e verificar possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos do referido dispositivo do Novo CPC.
Tese FirmadaO rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação3.

2) Há mais hipóteses de penhora de salário do que as previstas no art. 833, § 2º do NCPC

Os Códigos de Processo, tanto o atual como o anterior, são bastante rígidos com a impenhorabilidade de salário. No Código anterior, apenas para débito alimentar; no Código novo, débito alimentar e se o valor recebido mensalmente for superior a 50 salários mínimos mensais – é o previsto no art. 833, § 2º do NCPC.

Ainda que o NCPC tenha trazido algum avanço4, em meu entender a previsão legislativa ainda é demasiada protetiva para o executado. Mas, para mudar o cenário, seria necessária nova alteração legislativa.

Não foi o que entendeu a Corte Especial do STJ no julgamento do EREsp nº 1.518.169. Em interpretação que foge dos limites da lei, afirmou-se ser possível a penhora do salário do executado – ainda que não seja dívida alimentar e independentemente do valor dos seus rendimentos – nos casos em que ficar demonstrado que a penhora não afeta a “dignidade do devedor”. Ou seja, um critério altamente subjetivo.

O acórdão ainda não foi publicado, mas a notícia foi amplamente divulgada5, no seguinte sentido:

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu, nesta quarta-feira (03/10), que a regra geral da impenhorabilidade de salário pode ser excepcionada quando o valor do bloqueio se mostrar razoável em relação à remuneração recebida, não afrontando a dignidade ou a subsistência do devedor e de sua família.

Vale destacar que esse caso se refere ao CPC73; mas, como exposto, esse Código era ainda mais restritivo que o atual, o que aponta que esse precedente é aplicável também ao NCPC.

3) A multa que tem como teto 2% pode ser maior que 2% (NCPC, art. 1.026, § 2º)

Para coibir atitudes indesejadas por parte dos litigantes, a legislação processual prevê uma série de multas. E, na maior parte das vezes, o próprio Código traz os limites para essas multas.

Assim, por exemplo, no caso de embargos de declaração protelatórios, aponta o art. 1.026, § 2º, que a “multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa”.

O STJ decidiu, contudo, que se o valor da causa for “baixo”, é possível que o teto não seja 2%, mas maior. O acórdão – na parte útil para este texto – foi assim ementado (grifei):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.

RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. CABIMENTO. (…)

2. O art. 1.026, § 2º, do CPC/2015 permite a aplicação de multa não excedente a dois por cento do valor atualizado da causa quando interpostos embargos de declaração reputados, fundamentadamente, manifestamente protelatórios. (…)

4. Fixado o valor da causa em um mil reais, o percentual a incidir sobre esse quantum não atingirá o escopo pretendido no preceito sancionador, pelo que cabível o arbitramento daquela multa em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

5. Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa.

(EDcl no AgInt no AREsp 1268706/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2018, DJe 05/11/2018)

Ou seja, pelo Código, a multa deveria ter sido de no máximo R$ 20; mas foi de R$ 2000.

Vale destacar que a decisão é da 1ª Turma do STJ, de modo que outra Turma do Tribunal (e são 6, sendo 2 exclusivas para questões penais) pode decidir de outra maneira.

4) Mesmo sem agravo pode não haver a estabilização da tutela antecipada (NCPC, art. 304)

Umas das grandes inovações do Código – pouco verificada na prática, vale destacar – é a estabilização da tutela antecipada.

Pela letra da lei, haverá a estabilização da tutela antecipada (NCPC, arts. 303 e 304) se (i) o autor formular o pedido liminar sem o pedido final, (ii) for deferida a tutela antecipada liminarmente pelo juiz e (iii) o réu não recorrer; no caso, não agravar de instrumento.

Nesse sentido, quanto ao item (iii), aponta o art. 304, caput, que a tutela antecipada “torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.”.

Ou seja, pela lei, necessário agravar de instrumento para que a tutela antecipada não se estabilize.

Mas entendeu a 3ª Turma do STJ que não apenas o agravo impede a estabilização, conforme se depreende de parte da ementa do caso (grifei):

RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ARTS. 303 E 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE REVOGOU A DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA, APÓS A APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO PELO RÉU, A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENDIDA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. EFETIVA IMPUGNAÇÃO DO RÉU. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (…)

3.2. É de se observar, porém, que, embora o caput do art. 304 do CPC/2015 determine que “a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”, a leitura que deve ser feita do dispositivo legal, tomando como base uma interpretação sistemática e teleológica do instituto, é que a estabilização somente ocorrerá se não houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária, sob pena de se estimular a interposição de agravos de instrumento, sobrecarregando desnecessariamente os Tribunais, além do ajuizamento da ação autônoma, prevista no art. 304, § 2º, do CPC/2015, a fim de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada.

4. Na hipótese dos autos, conquanto não tenha havido a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela requerida em caráter antecedente, na forma do art. 303 do CPC/2015, a ré se antecipou e apresentou contestação, na qual pleiteou, inclusive, a revogação da tutela provisória concedida, sob o argumento de ser impossível o seu cumprimento, razão pela qual não há que se falar em estabilização da tutela antecipada, devendo, por isso, o feito prosseguir normalmente até a prolação da sentença.

5. Recurso especial desprovido.

(REsp 1760966/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 07/12/2018)

Ou seja, a 3ª Turma – e ainda não sabemos a posição das demais – entendeu que não só o agravo de instrumento, mas também outras formas de impugnação da tutela antecipada (como a contestação), servem para impedir a estabilização da tutela antecipada.

5) A fundamentação da decisão não precisa ser tão fundamentada como consta do Código (NCPC, art. 489, § 1º)

O assunto já foi antes tratado nesta coluna6.

Prevê o NCPC uma fundamentação bastante extensa da decisão judicial, sob pena de nulidade. Para tanto, o art. 489, § 1º do NCPC traz uma série de incisos para que sejam observados pelo julgador. O principal objetivo dessa inovação foi acabar com decisões que afirmavam não ser necessário ao magistrado “apreciar todos os argumentos constantes do processo”.

E o que se verifica em diversas decisões do STJ? Exatamente esse mesmo comando que se via à luz do CPC anterior. Vejamos trecho de um julgado, dentre as centenas de outros existentes no mesmo sentido (grifei):

(…) VI – Conforme entendimento pacífico desta Corte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (EDcl no MS n. 21.315/DF, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.) (…). (AgInt no AREsp 913.080/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)

6) As decisões monocráticas são proferidas independentemente de precedente vinculante (NCPC, art. 932, IV e V).

Com as reformas realizadas na década de 1990 no Código anterior, os relatores aumentaram muito o seu poder, especialmente a possibilidade de proferir decisões monocráticas, ou seja, julgar fora do colegiado.

Buscou o NCPC restringir a quantidade de decisões monocráticas7. Para tanto, o art. 932 do NCPC não seguiu a redação do art. 557 do CPC1973. O Código anterior permitia o julgamento monocrático no caso de jurisprudência dominante (algo bastante subjetivo); o NCPC aponta a necessidade de algum precedente vinculante para que seja proferido o julgamento monocrático: súmula ou julgamento repetitivo8.

Ou seja: pelo NCPC, não pode o julgador decidir de acordo com jurisprudência dominante. O que o STJ fez? Editou uma súmula permitindo isso, numa forma de “repristinação” do texto anterior do Código (grifei):

Súmula 568: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

Mas, independentemente disso, em diversas oportunidades simplesmente se desconsidera o texto legal ou a súmula, e o julgamento é feito de forma monocrática como se vigente o Código anterior.

Conclusão

Esses me parecem os principais casos em que o STJ, mais do que interpretar, reescreve o NCPC. E se vamos aos tribunais inferiores, essa situação também se verifica, e com divergências entre as diversas Cortes. Mas esses tribunais não têm a missão constitucional de preservar a aplicação e unidade da lei federal, como o STJ.

Escrevo este texto após 6 meses de pesquisas nos EUA para meu pós-doutorado, país em que os tribunais efetivamente criam a lei, considerando seus precedentes vinculantes (stare decisis). Isso naquilo que é típico de common law, pois naquele país também existem leis e Códigos, diferentemente do que alguns afirmam. Quando há uma lei escrita nos EUA, não existe essa liberdade nos julgados que se verifica no Brasil. E mesmo nos casos típicos de common law (ou seja, em que não há lei), também não existe essa criatividade quanto aos precedentes e a variação jurisprudencial.

Assim, é certo que a questão não é apenas legislativa, mas também cultural (o desprezo aos precedentes e a liberdade de cada julgador para mudar a jurisprudência9).

Mas, independentemente desses aspectos, constata-se que o CPC não deveria ter sido aprovado da forma como foi – haveria necessidade de mais debate e reflexão. Mas isso é passado, e não adianta voltar a essa tecla. Resta, então, aderir ao que um dos colegas de coluna – o Prof Zulmar Duarte – sustenta desde a tramitação: “quanto mais cedo o NCPC for aprovado, melhor; pois aí mais cedo virão as reformas…”.

Ou seja: por triste e cedo que possa parecer, o fato é que se faz necessária uma reforma no NCPC, considerando o que a jurisprudência vem fazendo com o Código e seu sistema. A começar pelo agravo. Se e quando será feita, é outra história.

Feliz 2019 a nós, sendo meu desejo que tenhamos mais estabilidade jurisprudencial e segurança jurídica.

Fonte: Jota.info

Igor Goldim

Analista de Sistemas, Estudante de Direito, Trader

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